Como enfrentar o aumento de casos de judicialização na saúde?

Mais capacitação de advogados e mediação de conflitos são soluções apontadas por especialistas em Direito Médico para reduzir ações judiciais

O excesso de judicialização é um desafio imposto à sociedade brasileira e vem sendo apontado, ano após ano, pelo Relatório Justiça em Números, elaborado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Segundo o documento, em 2019 haviam quase 77,1 milhões de processos pendentes de decisão e 35,4 milhões de casos resolvidos. Ou seja, mais de 100 milhões de processos tramitaram ao longo daquele ano na pré-pandemia.

Essa realidade também possui reflexos na área da saúde, como já mostrava um estudo específico elaborado pelo Instituto de Ensino e Pesquisa – Insper por solicitação do CNJ, em 2019. No estudo chamadoJudicialização da Saúde no Brasil: perfil das demandas, causas e propostas de solução”, constatou-se que, entre 2008 e 2017, o número de demandas judiciais relativas à saúde registrou um aumento de 130%, enquanto, no mesmo período, o número total de processos judiciais cresceu cerca de 50%.

Outro estudo da Organização Mundial da Saúde (OMS) confirma o aumento nas judicializações de causas relativas à saúde no Brasil. O mapa revela que o Brasil registra quase 500 mil judicializações na saúde e que aumentou a ocorrência de erros médicos em todo o mundo. O anuário de Segurança Assistencial Hospitalar no Brasil, do Instituto de Estudos de Saúde Suplementar (IESS OMS), mostra que 5 pessoas morrem a cada minuto por erro médico no país.

Pandemia acelera judicialização na saúde

Advogado, especialista em Direito Médico Osvaldo Pires Garcia Simonelli, avalia aumento dos casos de judicialização na saúde (Foto: Divulgação)

‘A judicialização é crescente tanto no sistema público quanto no privado, observando-se uma elevação crescente e consistente ao longo da última década. No entanto, constatou-se uma maior relevância na judicialização no setor privado, impactando fortemente na atuação de operadores do Direito Médico no Brasil”, diz o advogado Osvaldo Simonelli, mestre em Ciências da Saúde pela Escola Paulista de Medicina-Unifesp e pós-graduado em Direito Público pela Escola Paulista da Magistratura.

Os dados mostram que as demandas judiciais envolvem desde questões ligadas à oferta de leitos, remédios e consultas em hospitais até erros médicos mais complexos. E a pandemia segue acelerando esse processo. Ainda segundo o especialista, a pandemia paralisou a ocorrência de procedimentos eletivos (cirurgias não classificadas como urgentes, por exemplo) e obrigou um reordenamento, sem precedentes, do sistema de saúde de modo geral.

Segundo ele, o país começa a sentir os efeitos da pandemia no aumento das judicializações de causas relacionadas à saúde. “É constante a evolução das demandas relativas ao Direito e à Saúde no Brasil. A tendência é que o volume de casos ligados à saúde pública e suplementar no Brasil aumente ainda mais nos próximos meses. Acredito que esta realidade e o maior acesso à Justiça serão a combinação ideal para fomentar a inflação de casos judiciais envolvendo questões de saúde no Brasil”, completa o especialista.

Judicialização nos planos privados

O sistema de saúde suplementar brasileiro abrange atualmente quase 47 milhões de beneficiários, distribuídos em 714 operadoras de planos de saúde em atividade, que administram 17.691 planos de saúde. Essas entidades administram mais de 162 bilhões de recursos, sem considerar os outros agentes envolvidos na cadeia de saúde suplementar, que engloba também médicos, hospitais, clínicas, laboratórios e demais prestadores de serviços.

Árbitros e sócios da Cames Brasil, os advogados Danilo Ribeiro Miranda Martins e Ana Paula Oriola de Raeffray, chamam atenção para o alto índice de judicialização dos planos de saúde do país.

“É certo que essa situação tende a se agravar em decorrência dos impactos da pandemia do Covid-19. Há reflexos de curto, médio e longo prazo para a rede de prestadores de serviço, operadores de plano de saúde e beneficiários, que afetarão o equilíbrio econômico-financeiro dos diversos contratos celebrados, base da prestação adequada desse serviço essencial”, afirmam.

Alguns desses impactos, inclusive, têm sido mensurados por boletins periódicos da Agência Nacional de Saúde (ANS), que aponta, por exemplo, que no mês de fevereiro de 2021 houve um aumento de 31,4% no número de reclamações nos canais de atendimento da Agência. “Ou seja, a situação, já considerada por muitos como insustentável, tende a se agravar”, acrescentam.

Advogados precisam se especializar

Quanto maior a judicialização, mais trabalho para advogados no Brasil. Estudo da OAB mostrou que há um advogado para cada 190 habitantes no país. Neste Dia do Advogado, 11 de agosto, Osvaldo Simonelli, que é autor do livro “Manual do Médico Diretor”, com orientações legais para médicos gestores, aponta a necessidade de maior capacitação entre os próprios advogados para lidar com as questões de judicialização na área da saúde.

“Será preciso difundir, ainda mais, essa especialidade do direito para fomentar estudo e preparar o maior número possível de advogados advogados para atuar nessa área e desburocratizar o sistema jurídico brasileiro, não apenas agora, mas no médio e longo prazo. Quando conhece o direito médico e da saúde, o advogado pode, já no início, orientar quem o procura se a demanda tem mérito ou não, impedindo assim, a judicialização de demanda que será posteriormente declinada pela justiça””, disse ele.

“É primordial ampliar o debate sobre o tema para, inclusive, na formação de novos advogados estimular o estudo do sistema de saúde brasileiro e suas nuances”, diz Simonelli, que foi membro efetivo da Comissão de Direito Médico da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP).

CNJ e ANS buscam solução de conflitos

Por meio da Recomendação nº 31/2010, o CNJ criou o Fórum Nacional voltado para o monitoramento e resolução das demandas de assistência à saúde, com a finalidade de propor medidas concretas para a prevenção de novos conflitos. Entre as iniciativas implementadas por esse Fórum consta a inserção de questões de saúde no portal consumidor.gov, administrado pelo Governo, entre outras ações.

A Agência Nacional de Saúde (ANS) também tem sido outra grande incentivadora da adoção dos métodos de resolução adequada de conflitos. Dentre as atividades desenvolvidas pela Agência com essa finalidade está, por exemplo, a implantação da Notificação de Intermediação Preliminar – NIP, regulamentada pela Resolução Normativa nº 343/2013.

Tal mecanismo, de acordo com o indicado normativo, consiste em “um instrumento de mediação que visa à solução consensual de conflitos entre consumidores e operadoras de planos privados de assistência à saúde“. Caso o problema não seja resolvido por meio da NIP, no entanto, é aberto um processo administrativo que pode resultar em multa ou suspensão temporária da comercialização de planos para a operadora.

Na mesma linha o Tribunal de Justiça divulgou, em 2019, o lançamento de ferramenta de conciliação online exclusiva para os casos da área de saúde, ao constatar o recebimento de mais de 50 mil processos nessa área apenas em 2018, a um custo estimado de R$ 1,8 mil a R$ 4 mil por processo.

Aumento nas disputas judiciais

Para Ana Paula e Danilo, apesar de iniciativas do CNJ e da ANS para combater o problema da judicialização na saúde do Brasil, as perspectivas não são das mais alvissareiras, por pelo menos duas razões. “Com os problemas de saúde e econômicos gerados pela pandemia do Covid-19 é esperado um aumento substancial no número de disputas, no curto e médio prazos”, acrescenta Ana Paula, que também é sócia do escritório Raeffray Brugioni Advogados, mestre e doutora em Direito das Relações Sociais pela PUC-SP.

Segundo Danilo Ribeiro Miranda Martins, a cada etapa em que o problema não é resolvido, certamente somam-se mais custos, perde-se mais tempo e reduzem-se as chances de se obter um acordo. “A experiência demonstra, a imensa maioria das disputas decorre de problemas de falhas de comunicação e de assimetria de informações que podem se resolver simplesmente com esse contato prévio dos envolvidos”, completa o presidente do Conselho Fiscal do Conima, mestre em direito pela PUC-SP e MBA em Finanças pelo Ibmec,

“Apesar de louváveis as iniciativas da ANS e do Poder Judiciário, sabe-se que a resolução da disputa logo no início tende a tornar menos onerosa a solução e evita a escalada do conflito, decorrente de um círculo vicioso de ação e reação, em que as suas questões originárias acabam por se tornar secundárias. Do ponto de vista econômico e da teoria do conflito, teria um profundo impacto na litigiosidade do setor a sedimentação da jurisprudência que exige a demonstração da tentativa de negociação direta antes do ajuizamento de eventual ação judicial”, avaliam os especialistas.

A nova LGPD e os impactos na saúde

Para os especialistas da Cames, a entrada em vigor da LGPD – Lei Geral de Proteção de Dados também é outra fonte de preocupação, na medida em que boa parte das operadoras não possui ainda um programa adequado de proteção de dados pessoais implantado, o que pode ensejar uma avalanche de ações judiciais por parte dos titulares desses dados.

“A esse respeito, vale notar que a LGPD destaca em seu artigo 52, § 7º, a possibilidade de conciliação direta entre controlador e titular, em caso de vazamentos individuais ou acessos não autorizados. Lembrando que a LGPD, mesmo anteriormente a sua vigência, já vinha sendo utilizada como paradigma pelos consumidores para amparar seus pedidos de reparação de danos perante o Poder Judiciário”, analisam Danilo e Ana Paula.

Sobre a relação entre operadoras e prestadoras de serviço, os especialistas esperam que a mudança do modelo de remuneração fee-for-service por modelos de remuneração baseados em valor melhore a qualidade da prestação dos serviços oferecidos pelos planos. Mas, por outro lado, com a adoção de parâmetros menos objetivos de remuneração, é esperado também um aumento das disputas contratuais envolvendo esses agentes.

“A solução para essas questões passa, necessariamente, por uma mudança no modelo estabelecido nessa seara, de forma que os agentes privados assumam o protagonismo na construção de mecanismos voltadas para a prevenção e resolução dessas disputas”, comentam os advogados da Cames.

As falhas das operadoras de planos de saúde

Por outro lado, acrescentam, é necessário também que as operadoras de planos de saúde e demais agentes privados deixem de aguardar que a solução surja sempre do aparato estatal e assumam sua responsabilidade, passando a utilizar mais intensamente os mecanismos privados de solução de conflitos já existentes.

É surpreendente que, ainda hoje, a imensa maioria das operadoras de planos de saúde não conheçam os mecanismos da mediação e arbitragem, não utilizem cláusulas compromissórias nos seus contratos e desconheçam igualmente as várias opções de plataformas de online dispute resolution – ODR disponíveis no mercado, construídas justamente para atender a esse tipo de demanda.

Permanecemos, aparentemente, com a mentalidade que levou Frank Sander, professor de Harvard, a elaborar seu famoso discurso sobre as causas da insatisfação popular com a Administração da Justiça nos Estados Unidos cinco décadas atrás, criticando a ideia de que o Estado é a única porta para a solução de todos os conflitos. Não funcionou em lugar nenhum do mundo e, certamente, não funcionará aqui”, concluem os advogados.

A mediação como solução de conflito para saúde no pós-pandemia

Por Carlos Alberto Vilela Sampaio e Ana Paula Oriola de Raeffray

O excesso de judicialização no Brasil é um fato incontroverso e que tem sido retratado, ano após ano, pelo Relatório Justiça em Números elaborado pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ. Segundo o referido relatório em 2019 haviam quase 77,1 milhões de processos pendentes de decisão, apesar dos 35,4 milhões de casos resolvidos. Ou seja, tivemos o absurdo número de mais de 100 milhões de processos tramitando ao longo de todo o ano.

Essa realidade também possui reflexos na área da saúde, que foi objeto em 2019 de estudo específico elaborado pelo Instituto de Ensino e Pesquisa – Insper por solicitação do CNJ. No estudo chamado “Judicialização da Saúde no Brasil: perfil das demandas, causas e propostas de solução”, constatou-se que, entre 2008 e 2017, o número de demandas judiciais relativas à saúde registrou um aumento de 130%, enquanto, no mesmo período, o número total de processos judiciais cresceu cerca de 50%.

Verificou-se, ainda, que a judicialização é crescente tanto no sistema público quanto no privado, observando-se uma elevação crescente e consistente ao longo da última década. Além disso, constatou-se uma maior relevância na judicialização no setor privado, também crescente ao longo do tempo.

É certo que essa situação tende a se agravar em decorrência dos impactos da pandemia do Covid-19. Há reflexos de curto, médio e longo prazo para a rede de prestadores de serviço, operadores de plano de saúde e beneficiários, que afetarão o equilíbrio econômico-financeiro dos diversos contratos celebrados, base da prestação adequada desse serviço essencial.

Alguns desses impactos, inclusive, têm sido mensurados por boletins periódicos da Agência Nacional de Saúde – ANS, que aponta, por exemplo, que no mês de fevereiro de 2021 houve um aumento de 31,4% no número de reclamações nos canais de atendimento da Agência. Ou seja, a situação, já considerada por muitos como insustentável, tende a se agravar.

O caminho para se resolver esse problema tem sido apontado há muito tempo pelo próprio Poder Judiciário, pelo menos desde a edição da Resolução CNJ nº 125/2010, que instituiu a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses.Esse documento teve por finalidade principal romper com o dogma de que o Judiciário seria o único caminho para a solução de controvérsias. Foi trazido, assim, para o país o chamado sistema multiportas, por meio do qual se defende a necessidade de se analisar qual o melhor caminho para a solução de determinado conflito, estimulando o uso, por exemplo, da conciliação e da mediação, inclusive no âmbito extrajudicial.

Essa visão acabou se consolidado no Código de Processo Civil, que em seu artigo 3º, § 3º, determinou que a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual dos conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público.

A mediação, especialmente, ganhou impulso adicional com a publicação da lei nº 13.140/2015, trazendo maior segurança jurídica e sistematização para a utilização desse mecanismo.

De acordo com o conceito legal, a mediação é uma atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.

Trata-se, pois, de um procedimento que exige a presença de um profissional bastante capacitado e que vai se dedicar à criação de um ambiente favorável ao acordo entre as partes, distinguindo-se totalmente do procedimento de conciliação judicial a que a maior parte das pessoas estão acostumadas.Algumas das vantagens para a utilização do procedimento são a economicidade, a celeridade, o ambiente favorável à geração de novas opções, o controle das partes sobre o resultado, a confidencialidade, a informalidade do procedimento e a sua reconhecida eficácia.

A maior eficácia da mediação está bastante relacionada à própria técnica utilizada no procedimento, uma vez que as partes sabem que o resultado foi construído com sua participação ativa, gerando um maior engajamento e comprometimento com o cumprimento do acordo. Nessa linha, é papel do mediador checar se as partes têm plena consciência do que foi acordado e estão convencidas de que o acordo atendeu realmente aos seus interesses.

Importante notar que a mediação pode ser judicial, quando realizada no âmbito do Poder Judiciário, ou extrajudicial, quando desenvolvida por meio de mediadores designados ad hoc ou no âmbito da câmaras privadas de mediação.

Há, ainda, um número cada vez maior de plataformas que oferecem a possibilidade de desenvolvimento da mediação pela internet, o que está expressamente autorizado pelo artigo 46 da Lei de Mediação.

Uma dúvida bastante frequente diz respeito à possibilidade de utilização da mediação na área de saúde, pois envolveria muitas vezes direitos considerados indisponíveis.

Deve-se observar, contudo, que várias dessas questões são resolvidas diretamente com a operadora do plano de saúde ou com a rede de prestadores de serviços diretamente, sem qualquer tipo de questionamento. A experiência demonstra que, se a pessoa sai satisfeita com o resultado final, a chance de levar a questão para o Judiciário reduz substancialmente.

Importante registrar ainda que o artigo 3º, § 2º, da Lei de Mediação permite que direitos indisponíveis também sejam submetidos à mediação, com posterior homologação judicial. Dessa forma, havendo qualquer tipo de dúvida, é possível buscar apenas a homologação judicial do acordo já construído com o auxílio do mediador.

Apesar de todas as suas vantagens, vê-se que a mediação ainda tem sido muito[CVS1] pouco utilizada no Brasil, inclusive na área de saúde. E os motivos para isso são vários. Apontemos alguns.

Primeiro, ainda prevalece no Brasil a mentalidade de que o Judiciário é o único ou o principal caminho para a solução de controvérsias, mesmo que essa visão não encontre mais amparo na legislação. As mudanças culturais geralmente são lentas, e não podem ser simplesmente impostas pela Lei.

Segundo, é grande ainda o desconhecimento das pessoas em geral, e até dos próprios advogados, quanto à forma adequada de utilização dos mecanismos consensuais de resolução de disputas. Poucos profissionais conhecem esses procedimentos e mais raros ainda são os que sabem apresentá-los aos seus clientes. Se nenhum dos seus contratos possui até hoje cláusulas de mediação e de arbitragem, isso já deveria lhe servir de alerta.

Terceiro, boa parte dos modelos de remuneração dos profissionais da área jurídica ainda são baseados no volume de ações judiciais, e não na capacidade de prevenção e redução de litígios, ou mesmo de realização de bons acordos.

De toda forma, o que não se pode esperar é que essa situação seja revertida sem que haja disposição para rever procedimentos e adotar novas práticas. Não é razoável crer que, continuando a fazer o que sempre fizemos nessa área, vamos conseguir obter resultados diferentes. Esperamos seja essa mais uma mudança importante impulsionada pela pandemia, mas não só por ela.

Carlos Alberto Vilela Sampaio – árbitro, diretor-geral e sócio da Cames Brasil, advogado, sócio de Spadoni, Carvalho e Cunha Sociedade de Advogados, doutor e mestre em Direito Internacional pela USP.

Ana Paula Oriola de Raeffray – árbitra e sócia da Cames Brasil, advogada, sócia do escritório Raeffray Brugioni Advogados, mestre e doutora em Direito das Relações Sociais pela PUC-SP.
Com Assessorias

 

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